尹誉强，北京刑事案件律师,现执业于北京恒都律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

教唆犯的成立条件、认定及处罚原则

　　共犯的处罚根据

　　狭义的共犯，指教唆犯和帮助犯。实行犯简称正犯。

　　注意了解共犯从属性说与共犯独立性说的观点。

　　1、共犯独立性说认为，即使正犯没有实施犯罪，共犯也构成犯罪，即共犯成立犯罪，不以正犯成立犯罪为前提，共犯在成立犯罪上具有独立性。

　　2、共犯从属性说认为，在共同犯罪中，正犯是直接实施犯罪的人，犯罪性较高，侵害法益的危险最大、最直接；共犯只是促使犯罪、帮助犯罪的人，犯罪性较低，侵害法益的危险较小，带有间接性。如果正犯不构成犯罪，那么共犯也不作犯罪处理。也即共犯成立犯罪必须以正犯成立犯罪为前提。

　　共犯从属性的结论：

　　甲教唆乙犯罪，乙没有实施的，甲乙都无罪。

　　甲教唆乙犯罪，乙构成犯罪预备，甲也构成教唆犯的犯罪预备。由于刑法一般不处罚犯罪预备，所以甲乙一般都无罪。

　　甲教唆乙犯罪，乙构成犯罪中止。由于乙的中止对甲而言，是意志以外的原因，所以甲构成教唆犯的犯罪未遂。

　　甲教唆乙犯罪，乙构成犯罪未遂。甲也构成教唆犯的犯罪未遂。

　　甲教唆乙犯罪，乙构成犯罪既遂。甲也构成教唆犯的犯罪既遂。

　　甲教唆乙实施盗窃，乙表面答应，实际上根本不想盗窃，而是实施了强奸。就盗窃而言，因为乙没有实施，所以甲无罪。乙实施的强奸与甲也无关。

　　甲教唆乙实施盗窃，乙盗窃到财物后，为了抗拒抓捕转化为抢劫。由于抢劫与盗窃具有因果性，所以甲构成盗窃罪既遂。乙定抢劫罪既遂。

　　共犯的处罚根据，在于共犯通过正犯者间接地侵害了法益，即处罚共犯者，是因为其诱使、促成了正犯实施符合客观构成要件的法益侵害行为。共犯的违法性由来于共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性。

　　甲唆使乙杀害自己的，乙成立故意杀人罪，甲不成立故意杀人罪的教唆犯。

　　乙按照被害人甲的请求对甲实施重伤行为，乙成立犯罪，甲的教唆行为无罪。

　　甲唆使乙实施自伤行为的，乙的行为不成立犯罪，甲的唆使行为也不成立犯罪。

　　犯罪人甲教唆乙窝藏自己的，不成立犯罪。

　　教唆犯的概念与成立条件

　　教唆犯，是指故意唆使他人产生犯罪的决意，进而使其基于此决意实行犯罪的情况。

　　1、教唆对象。

　　按照刑法理论界的主流观点，教唆对象必须是达到形式法定年龄、具有刑事责任能力的人。否则不成立教唆犯，而成立间接正犯。

　　注意：传统观点无法解释这样的案件。例如，甲教唆不满16周岁的警察乙刑讯逼供，乙接受教唆实施刑讯逼供行为的，按照主流观点只能认定甲是间接正犯，但甲欠缺构成身份，不成立刑讯逼供罪；由于没有轻伤害以上结果，也不成立故意伤害罪的间接正犯，其结局是甲无罪。但该观点无法令人接受，如果认为教唆犯的对象只要求是事实上具有责任能力的人，但不必是达到法定年龄的人，就可以很好解决这样的问题：甲成立刑讯逼供罪的教唆犯，而非间接正犯；实行犯乙只是年龄不到，不负刑事责任而已。

　　教唆行为的对象，必须是特定的；但特定并不意味着只能对一人教唆，对特定的二人以上实施教唆行为，也能成立教唆犯。如果唆使的对象不特定，则叫;煽动;，不成立教唆。

　　由于教唆是使他人产生犯罪的决意，故在被教唆者已经产生犯罪决意的情况下，不可能再成立教唆，只能成立帮助犯。乙已有盗窃犯意，甲唆使其抢劫的，成立抢劫罪的教唆犯：乙已有盗窃犯意，只想盗窃数千元，而甲唆使其盗窃数万元的，甲只成立帮助犯，不成立教唆犯；在乙打算盗窃普通财物，而甲唆使其盗窃金融机构的，不认定为教唆犯。

　　2、教唆行为。教唆行为是指引起他人的犯罪故意，进而使之实行犯罪。

　　唆使他人实施过失犯罪的，成立间接正犯。

　　不作为方式不能构成教唆行为。

　　教唆行为必须是唆使他人实施较为特定犯罪的行为，即使该犯罪的对象还不存在，而是以出现对象为条件的，也是教唆行为。例如，教唆怀孕妇女在分娩后杀死婴儿的，也成立教唆行为。

　　教唆行为不要求对具体犯罪的时间、地点、方法、手段等作出指示。

　　3、教唆故意。

　　教唆者故意教唆他人实施不可能既遂的行为，是未遂的教唆，不可罚。

　　例如，甲将一把没有装上子弹的手枪交给乙，指示乙当场开枪杀害丙，乙接受教唆开枪射击，因没有子弹而未能致丙死亡。如果能够肯定教唆者并不希望或者放任危害结果的发生，而且被教唆的人所实施的行为绝对不可能发生危害结果，则不认定为犯罪。但是，如果被教唆的人所实施的行为仍然具有导致结果发生的危险性，就不能否认教唆者具有犯罪故意，应以教唆犯论处。

　　教唆犯的认定

　　1、对教唆犯，应当依照他所教唆的罪定罪，而不能笼统定教唆罪。如果被教唆的人对被教唆的罪产生误解，实施了其他犯罪，或者在犯罪时超出了被教唆之罪的范围，教唆犯只对自己所教唆的犯罪承担责任。例如，甲教唆乙实施抢劫行为，但乙到达现场后只实施了盗窃行为的，对甲只能认定为盗窃罪。反之，A教唆B实施盗窃行为，但B实施了抢劫行为的，对A仍应认定为盗窃罪。

　　2、当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时，对教唆者不能依所教唆的罪定罪，而应依照分则条文规定的犯罪定罪，不适用刑法总则关于教唆犯的规定。

　　刑法分则规定以唆使、煽动作为实行行为的常见情形有：

　　煽动分裂国家罪：;煽动分裂国家、破坏国家统一的。;

　　煽动颠覆国家政权罪：;以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的。;

　　煽动军人逃离部队罪：;煽动军人逃离部队或者明知是逃离部队的军人而雇用，情节严重的。;

　　妨害作证罪：;以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的。;

　　引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪与强迫他人吸毒罪：;引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的；;;强迫他人吸食、注射毒品的。;

　　注意：引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸毒，不是独立罪名，而是引诱、教唆他人吸毒罪与强迫吸毒罪的从重处罚情节。

　　引诱卖淫罪：;引诱、容留、介绍他人卖淫的。;

　　引诱幼女卖淫罪：;引诱不满十四周岁的幼女卖淫的。;

　　注意：引诱幼女卖淫是独立罪名，不是引诱卖淫罪的从重处罚情节。

　　引诱未成年人聚众淫乱罪：;引诱未成年人参加聚众淫乱活动的。;

　　注意：引诱未成年聚众淫乱是独立罪名，不是聚众淫乱罪的从重处罚情节。但在给行为人定引诱未成年人聚众淫乱罪后，在量刑时，应比照聚众淫乱罪从重处罚。

　　3、教唆犯教唆他人实施几种较为特定犯罪中的任何一种犯罪时，对教唆犯按被教唆者具体实施的犯罪定罪。此外，间接教唆也成立犯罪。例如，甲教唆乙，让乙教唆丙实施抢劫罪，甲的行为便是间接教唆。

　　4、传授犯罪方法罪与教唆犯的区别和联系。

　　区别：

　　侵犯的法益性质不同。

　　客观行为不同。

　　对象要求不同。

　　故意内容不同。

　　成立共同犯罪的情况不同。

　　定罪量刑的根据不同。

　　联系：

　　如果行为人对同一犯罪内容同时实施教唆行为与传授犯罪方法的，或者用传授犯罪方法的手段使他人产生犯罪决意的，原则上从一重罪论处。

　　如果行为人分别对不同的对象实施教唆行为与传授犯罪方法，或者向同一对象教唆此罪而传授彼罪的犯罪方法，则按所教唆的罪与传授犯罪方法罪实行数罪并罚。

　　教唆犯的处罚原则

　　教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。如果教唆犯与被教唆的人成立共同犯罪，或者在二人以上共同故意教唆他人犯罪因而构成共同犯罪的情况下，对于教唆犯应分清作用予以处罚：起主要作用的，认定为主犯；起次要作用，认定为从犯。

　　教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。对;教唆不满18周岁的人犯罪;这一规定，要按照教唆犯的成立条件以及刑法第17条第二款的规定进行理解。

　　如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。即教唆未遂。

　　按照刑法理论的主流观点，;被教唆的人没有犯被教唆的罪;包括：被教唆人拒绝教唆犯的教唆；被教唆人接受教唆后没有实施犯罪行为；被教唆人实施的犯罪不是教唆行为所致；被教唆人所犯之罪的性质与教唆犯所教唆的犯罪性质完全不同。

　　对于教唆未遂的，适用第29条第二款之后，不再适用未遂犯的处罚规定。

多次同种共同犯罪的界定及适用

数次同种共同犯罪的理论界定

　　中国自刑法规定共同犯罪以来，共同犯罪的界限愈显明确。但在数次同种共同犯罪的数量日益增多的态势之下，其理论研究确是一片空白。因此，笔者认为很有必要首先对数次同种共同犯罪的理论进行科学界定。

　　数次同种共同犯罪的概念和特征

　　刑法第25条规定：“两人以上共同故意犯罪，是共同犯罪”。从而以比较概括的方式表述了共同犯罪的概念。在刑法教科书上，学者们也从不同角度、根据不同的标准把共同犯罪的形式归纳为：必要共同犯罪和任意共同犯罪、事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪、简单共同犯罪和复杂共同犯罪、一般共同犯罪和犯罪集团。实际上除了上述的表现形式之外，还有一种重要的表现形式对共同犯罪的处理规则影响也很大，即数次共同犯罪和一次共同犯罪，在数次共同犯罪中又有数次同种共同犯罪和数次异种共同犯罪之分。

　　何为数次同种共同犯罪学界无人论及。笔者认为，所谓数次同种共同犯罪是指固定的数个犯罪人实施了两次以上性质相同的共同犯罪。这是从犯罪的次数和性质上对共同犯罪区分出的一个重要类别。其主要有如下特征：1.在犯罪主体上，犯罪人为两个以上达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人或单位，且人员或单位恒定。当然，这并不排除个人或单位在实施犯罪过程中的角色会有一定程度交叉的情形;2.在犯罪的次数上，数个犯罪人实施了两次以上的共同犯罪，这是数次同种共同犯罪量的要求; 3.在实施犯罪的性质上，多次共同犯罪必须属于同一性质，如同为故意杀人、故意伤害等，而不是故意杀人和故意伤害的交叉，这是数次同种共同犯罪质的要求; 4.在犯罪客体上，数次犯罪必须是侵犯同一犯罪客体。即多次共同犯罪侵害的直接客体是相同的，而不是同类客体相同，如多次共同犯罪都侵犯到他人的生命权等;5.在犯罪主观方面，必须是基于同一犯罪故意。即各个犯罪人在多次实施犯罪时都基于犯罪故意，并且故意的内容完全一致。

　　从上述界定可以看出，数次同种共同犯罪也是刑法中的一种复杂共同犯罪形式，但其处理规则繁重，操作规程复杂是一般共同犯罪所不能比拟的，在受刑法中的罪责刑相适应原则的制约下，如何正确区分犯罪人的类别，从而对各犯罪人寻求一种合理的处罚模式，以使在犯罪中处于不同地位和作用的犯罪人得到合理的、应当的惩罚，从而达到预防和惩治犯罪的刑罚目的，应该是刑法学领域研究的重大课题，也是一个全新的课题。

　　数次同种共同犯罪的表现形式

　　在实践中，犯罪的组织性差异、犯罪的稳固性、目标性的差异等众多因素导致数次同种共同犯罪的直观表现形式是丰富多彩的，笔者将它们略作划分，形成如下两个基本分类：

　　一种是犯罪集团模式。犯罪集团是三人以上为实施犯罪而结成的较为固定的犯罪组织。犯罪集团模式就是指犯罪分子以犯罪集团的形式多次实施同种共同犯罪，即犯罪集团成立以后以实施某种单一的犯罪为目标的模式。这种模式的特点是犯罪分子的地位和作用十分明确，在实施犯罪时分工精细，地位固定，作用大小各不相同。这实际上是犯罪集团的一种常见情形，因为犯罪集团可以是为实施某种犯罪而成立，也可以是为实施某几种犯罪而成立，其中以犯罪集团形式实施某一种犯罪的情形就属于数次同种共同犯罪的犯罪集团模式。

　　另一种是一般共同犯罪模式。即犯罪分子虽实施了多次同种共同犯罪，但还没有形成犯罪集团的情形。这也是一种十分常见的数次同种共同犯罪模式。在这种模式之下，又有交叉模式和非交叉模式之区分。交叉模式是指每次实施犯罪时各共同犯罪人所处的角色和地位都有所变化的情况，即主犯、从犯、胁从犯和教唆犯之间的分工不是很固定，在具体犯罪时，他们之间的角色往往有一定程度的交叉，各犯罪人在一起犯罪中可能起主要作用，在另一起犯罪中则有可能起次要作用等;非交叉模式是指在每次实施犯罪时，各犯罪人所处的地位和所起的作用都固定的情况。即主犯、从犯、胁从犯和教唆犯之间分工明确，各犯罪人能各司其职，在犯罪中的角色没有任何变动，或虽有变动但没有实质性的影响。

　　[案例一]：2004年5月至7月期间，江苏省镇江市某工厂厂内职工甲、乙、丙、丁、戊五犯罪人看到单位效益不好，三个月都没有发工资，即多次相互邀约盗窃厂里的钢板出卖，所得赃款全部由五人分掉。比较特别的是，他们在实施犯罪时变化多端，虽然每次都是由两人去厂里拿东西，两人负责望风，一个人负责销赃，但五人之间的角色每次都有所变化。至案发时，五犯罪人总共盗窃了四次，共盗得价值两万多元的钢板。

　　[案例二]：河南省某县级市公安局在2003年6月9日侦破一故意伤害犯罪团伙，甲、乙、丙、丁四犯罪人为了长期霸占某菜市场，四次对侵占其“地盘”的菜农实施殴打，每次都导致被害人有不同程度的损伤。经法医鉴定，有轻伤也有重伤。另据公安机关查明，在每次实施犯罪时，四被告人都积极参加，但是每次实施犯罪时的地位和角色不同，有的砸东西，有的打人。同时，各犯罪人的角色在犯罪中都有变化。

　　一种观点认为，对于案例一和案例二均应按照数罪并罚原则处理。即将案例一中的四次盗窃行为分四次处罚，每次首先区分出不同的犯罪人种类并以一罪定罪处罚，得出一个宣告刑，然后按照数罪并罚原则的要求得出一个合乎罪责刑相适应原则要求的执行刑。对于案例二亦采用如上的做法。

　　一种观点认为，对于案例一应对各犯罪人均以主犯认定，在处罚时将犯罪所得的数额累计作为对各被告人量刑时选择法定刑的依据。对于案例二应以故意伤害罪追究四被告人的刑事责任，但在量刑时，应在重伤的量刑幅度内选择较重的法定刑。

　　上 述观点究竟何者为是可谓是婆说婆有理，公说公有理，莫衷一是。仔细分析，这样的争议都围绕着我国刑法中的一个空白，即数次同种共同犯罪该如何区分犯罪人种类和处罚这一问题的提出，使得学者们很有必要去反思我国传统的共同犯罪理论，并努力去寻求一种最佳的、合乎法治要求的处理规则。