北京刑事辩护律师

-尹誉强

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代购毒品收取部分为酬劳行为的认定 贩卖假毒品构成犯罪吗?

添加时间:2020年12月29日 来源: 北京刑事辩护律师   http://www.shzddpals.cn/

  尹誉强,上海重大毒品案律师,现执业于北京恒都律师事务所,严格遵守律师职业道德和执业纪律,秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念,受人之托、忠人之事,最大限度地维护当事人的利益。尹誉强从事法律工作多年来,恪尽职守,为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务,取得了良好的社会效果,为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法,受到当事人和法院的高度认可和评价。

代购毒品收取部分为酬劳行为的认定

司法实践中,存在行为人应吸毒人员要求为其代购毒品,从中收取部分毒品作为酬劳的情况。那么,如何认定代购毒品收取部分为酬劳的行为呢详细请看下文介绍。



  针对代购毒品收取部分为酬劳该种情况如何定性,存在不同观点。第一种观点认为,只要代购者从中收取部分毒品作为酬劳,就应视为从中牟利,属于变相加价贩卖毒品的行为,应以贩卖毒品罪论处。另一种观点认为,代购者从中收取部分毒品作为酬劳是否构成贩卖毒品罪,取决于其收取毒品的目的是自己吸食还是进一步贩卖,前者不宜认定为犯罪,后者应以贩卖毒品罪论处。


  笔者同意第二种观点。理由为:


  1、从学理解释的角度来看。贩卖毒品罪,是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。构成贩卖毒品罪,要求行为人客观上实施有偿转让毒品或以贩卖为目的而非法收买的行为;主观上具有故意,即明知其行为会发生危害公众健康的结果,并且希望或者放任这种结果的发生。代购毒品收取部分为酬劳的行为,不是有偿转让,因为转让是指;把自己的财物或享有的权利有偿地让给别人;,即有偿转让的前提是将自己拥有所有权或者占有权的物品等与对方进行交换,而代购情况下代购者对代购的毒品只是临时的持有,不享有所有权,是代为占有而不是有偿转让意义上的占有,不符合有偿转让的条件;同时,该行为显然也不符合以贩卖为目的而非法收买。此外,贩卖毒品罪侵犯的法益是使毒品进入流通领域,发生危害社会公众健康的结果,而代购毒品收取部分为酬劳的行为对代购者来说是应特定的人员的吸食目的而帮忙购买,并没有使毒品流入社会公众领域;同时,其本人收取毒品为酬劳是为了吸食,也没有危害社会公众健康。这种行为并没有侵犯贩卖毒品罪所保护的法益。可见,代购毒品收取部分为酬劳的行为不符合贩卖毒品罪的构成要件。


  2、从相关法律法规、会议纪要等规定来看。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定:;代购者从中牟利,变相加价贩卖毒品的,对代购者应以贩卖毒品罪定罪;。但是从该规定来看,代购者收取部分毒品作为酬劳是否属于从中获利,变相加价贩卖毒品存在争议。实践中,各地的认定标准也存在较大差异。为此,《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》进行了进一步的明确,规定;行为人为他人代购仅用于吸食的毒品,在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’,或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的,应视为从中牟利,属于变相加价贩卖毒品,以贩卖毒品罪定罪处罚。;根据该规定,对于应吸毒人员要求为其代购仅用于吸食的毒品的情形,收取部分毒品作为酬劳的,行为人只有具有将收取的部分毒品进行进一步的贩卖的目的,才能认定为从中牟利。即如果行为人不具有将收取的毒品进行贩卖的目的,而是用于吸食等目的的,不应认定为从中牟利变相加价贩卖毒品,不能认定为贩卖毒品罪。当然,毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的数量标准的,应对托购者和代购者以非法持有毒品罪的共犯论处。


  综上,笔者认为,针对代购毒品收取部分为酬劳的行为如何定性,应当以代购者的主观目的和毒品数量确定。代购者收取毒品的目的是为了进一步贩卖的,认定为贩卖毒品罪;收取毒品不是为了贩卖,毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的数量标准,对托购者和代购者以非法持有毒品罪定罪处罚;同时触犯两个罪名的,按照想象竞合犯原则处理,择一重罪处断。除此之外的情形,不能认定为犯罪。







贩卖假毒品构成犯罪吗?

贩卖假毒品构成犯罪吗根据相关法律规定,对以假毒品进行犯罪的定性,明知是假毒品而冒充毒品贩卖的,以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的,应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪定罪处罚。下面带您详细了解。



  网友咨询:我贩卖假毒品,但我不知道他卖的毒品是不含毒品成分的,请问我的行为构成犯罪吗如果犯罪是构成什么罪名怎样判刑


  律师解答:您好,最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释中第十七条第一款规定:;对以假毒品进行犯罪的定性,明知是假毒品而冒充毒品贩卖的,以诈骗罪定罪处罚。


  不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的,应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪定罪处罚。;上诉案件中你不知道你贩卖的毒品是假的,因而构成贩卖毒品罪。




  判定贩卖毒品罪的既遂,是否以毒品进入交易环节为准


  1、对毒品犯罪案件在既遂与未遂认定上按照从严打击犯罪的要求,认定为既遂的做法不符合罪刑法定原则。


  我国刑法总则针对犯罪行为的不同形态分别规定了犯罪预备、犯罪既遂、犯罪未遂和犯罪中止四种犯罪形态。所以,在犯罪行为既遂与未遂的认定上,应当严格依据刑法总则的有关规定进行。司法实践按照从严打击犯罪的要求,认定为既遂的做法显然超越了我国刑法总则关于犯罪形态的明确规定,与罪刑法定原则的形式要求不符。


  2、实践中对于可能判处既遂的,一般不考虑未遂,属于只考虑对毒品犯罪的严厉打击,不考虑毒品犯罪立法所保护的法益是否受到侵害。


  未遂与既遂的区分,实质是行为对法益的侵犯程度之分,区分未遂与既遂的标准应当是,行为是否发生了行为人所追求的,行为性质所决定的法益侵害结果。行为的既遂,必须考虑具体犯罪构成所设定的法益是否收到犯罪行为的现实侵害或者威胁,如果受到侵害或者威胁,则是犯罪的既遂,否则,只能成立未遂。


  就贩卖毒品罪而言,只有毒品已经实现完成交付,才存在对社会管理秩序的现实侵害,也才存在对公众健康权利的潜在威胁。


  3、对毒品犯罪案件在既遂与未遂认定上按照从严打击犯罪的要求,违背保障人权的刑事诉讼法宗旨。


  最高人民法院1994年颁布的《关于适用全国人民代表大会常务委员会关于禁毒决定的若干问题的解释》,以及最高人民法院2008年全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会,对毒品犯罪案件在既遂与未遂认定上按照从严打击犯罪的要求,在刑事诉讼法未修改前,为严打毒品犯罪具有一定的现实合理性。


  但是,2013年1月1日起正式实施的新刑事诉讼法的任务与功能不仅强调要依法惩罚犯罪,更重要的是保障人权。因此,在新形势下,保障人权就要区分贩卖毒品的具体情况,不能一概按照既遂处理。







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